Kapitel C

Drang nach Formalisierung von Recht

1. Ausgangslage

Bekanntermassen lautet der Wahlspruch der Französischen Revolution «Freiheit, Gleichheit, Brüderlichkeit» («Liberté, Égalité, Fraternité»). Doch gerade im Zusammenhang mit der Auffassung, dass alle Menschen gleich sind, obwohl sie dies faktisch gar nicht waren, resultierte ein Problem. Im Zentrum steht dabei die Frage, wie Recht geordnet werden kann, wenn grundsätzlich keine intermediären Abhängigkeitsverhältnisse beziehungsweise Statusverhältnisse mehr existieren, wenn also vom Grundsatz her alle Menschen gleich sind und miteinander verkehren. Selbstverständlich war diese Frage nicht neu, denn politische Theorien gab es schon lange. Aber sie war eine der zentralen Fragen der bürgerlichen Welt, die insbesondere mit der Formalisierung von Recht in engstem Zusammenhang steht.

2. Formalisierung durch Rechtswissenschaft im 19 Jh.

Zweifelsohne handelt es sich bei der zunehmenden Verwissenschaftlichung und Formalisierung, die gleichsam eine Eigenart des westlichen Rechtsdenkens ist, um eine besondere Modernisierungsleistung, wie dies auch Max Weber (1864-1920) mit seinem Rationalisierungstheorem zum Ausdruck bringt. In der berühmten Vorbemerkung seines epochalen Werkes «Gesammelten Aufsätzen zur Religionssoziologie» legt Weber dar, dass der Kern und der Ursprung des Modernisierungsprozesses, insbesondere in der Rationalisierung des gesellschaftlichen Verhaltens liegt. Das Recht im Speziellen betreffend, kann diese Verwissenschaftlichung und Formalisierung vor allem mit der Rezeption des römischen Rechts in Europa in Verbindung gebracht werden. So äussert sich auch der deutsche Privatrechtler und Rechtshistoriker Franz Wieacker mit Rückgriff auf Max Weber, indem er diesen grossen Prozess als die eigentliche Verwissenschaftlichung des Rechtsdenkens in Europa bezeichnet. Da in der Literatur oft über Ideen, Theorien und Konzepte der „grossen Juristen“ geschrieben wird, stellt sich die Frage, ob und wie es die Aspekte der Formalisierung in der Wirklichkeit gab.

2.1 Deutsche Pandektenwissenschaft als Massgabe

2.1.1 Deutschland um 1800: ohne nationale Einheit und Kodifikation

Zu Beginn des 19. Jahrhunderts war die Herausbildung eines Rechtssystems in Deutschland eng mit der politischen Forderung nach einem einheitlichen nationalen Recht verbunden. Doch im Gegensatz zum postrevolutionären Frankreich misstraute die deutsche Rechtswissenschaft den landesfürstlichen und den königlichen Regierungen lange Zeit.

Hinzu kam, dass in Deutschland, aufgrund des Fehlens eines einheitlichen Nationalstaats, weil die Revolution von 1848 scheiterte, die Aufgabe der Realisierung eines neuen systematischen Rechtsdenkens daher bis in die zweite Hälfte des 19. Jahrhunderts nicht als Forderung nach einer Vereinheitlichung der Kodifikation an die Politik gerichtet wurde, sondern als Aufgabe des Aufbaus systemischer Entwürfe für die Rechtswissenschaft selbst.

Hierbei kam es zu einer anti-aufklärerischen Abwendung vom Naturrecht, die sich auch gegen die Französische Revolution richtete, und zu einer neuerlichen, idealisierten und übertriebenen Hinwendung zur Geschichte, insbesondere zur Geschichte des römischen Rechts, durch die Historischen Rechtsschulen. Sie sollte die Geschichte der Rechtswissenschaft auf internationaler Ebene nachhaltig beeinflussen. Das zentrale Anliegen, insbesondere der mächtigen Staaten Europas – Frankreich, Grossbritannien, Preussen, Österreich und Russland – war eine Restauration der politischen und gesellschaftlichen Zustände. Ein Vorhaben, das politisch auf dem Wiener Kongress eingeleitet wurde. Nach dem Ende der napoleonischen Vorherrschaft sollten deshalb die politischen Strukturen wiederhergestellt werden, wobei es, im Zuge dieser Restauration auch zu einer Bildungsreform kam, bei der es um einen «Humanismus», im Sinne des Berliner Gymnasialreformers Wilhelm von Humboldt und der beiden Gründer der Historischen Rechtsschulen Friedrich Carl von Savigny und Karl Friedrich Eichhorn, ging.

2.1.2 Geltungszuwachs für wissenschaftliche Rechtsbetrachtung

Wie ein einheitliches Bildungssystems ausgestaltet sein soll, wurde in Preussen seit der Regierungszeit Friedrich des Grossen diskutiert. Uneinigkeit herrschte insbesondere betreffend die zukünftige Funktion der Universitäten. Ferner spitzte sich auch die politische Situation, nach der Niederlage Preussens gegen Napoleon 1807, zu. Von der militärischen Niederlage wurden auch die Bildungsinstitute nicht verschont, denn unter der napoleonischen Besatzung kam es zur Schliessung unterschiedlicher, als veraltet geltender, Universitäten wie z.B. der Universität Halle. Aufgrund dieser Entwicklung und der damit im Zusammenhang stehenden neuen Verhältnisse, stellte man sich deshalb die Frage nach der organisatorischen und inhaltlichen Gestaltung von Bildung. Bei dieser Neugestaltung stützte man sich auf die Bildungsauffassung des Neuhumanismus beziehungsweise des deutschen Humanismus, der im Wesentlichen auf das menschliche Streben nach idealer Humanität abzielte und der aus den fundamentalen Veränderungen der Lebensverhältnisse, durch das Aufkommen des Bürgertums und dem Fortschritt der Wissenschaft, resultierte. In Preussen reagierte man darauf mit der Gründung einer eigenen Universität, basierend auf dem Humboldt’schen Bildungsideal, dessen Kernidee eine ganzheitliche Verbindung von Forschung und Studium ist. Dieses Modell entsprach den Forderungen des Bildungsbürgertums nach einer verbesserten Allgemeinbildung, denn Studierende sollten, Humboldts Argumentation zufolge, durch die Universität beziehungsweise die Bildung im Allgemeinen, basierend auf den Ideen der Aufklärung, in die Lage versetzt werden, autonome Individuen und Weltbürger, zu werden. Dabei sollte sich die Lehre an der aktuellen Forschung orientieren und diese sollte wiederum unabhängig von sämtlichen Einflüssen ideologischer, wirtschaftlicher, politischer oder religiöser Natur sein. Im Kern ging es also im eine bedingungslose akademische Freiheit, sowohl für die Lehrenden als auch für die Studierenden. Dieser grosse Freiraum, wie Humboldt ihn forderte, war schliesslich auch Ursache dafür, dass die «deutsche Universität» zum Erfolgsmodell schlechthin wurde und daher entsprechende Reaktionen im Ausland hervorrief, wobei es beispielsweise zu Anpassungen, in Frankreich, Grossbritannien und den USA kam, welche dieses Modell übernahmen. In diesem, durch Reformen geprägten, neuen universitären Umfeld entwickelte sich mit der Historischen Rechtsschule, eine historisch-systematische, zugleich auf das positive Recht hingewendete, Rechtswissenschaft.

Hier Savigny:

«Die Form, worin die hier dargelegten Zwecke verfolgt werden sollen, ist die systematische […]. Ich setze das Wesen der systematischen Methode in die Erkenntnis und Darstellung des inneren Zusammenhangs oder der Verwandtschaft, wodurch die einzelnen Rechtsbegriffe und Rechtsregeln zu einer grossen Einheit verbunden werden.“ (Savigny, Vorrede, S. XXXVI)

An sich waren die Feudalabgaben damit abgeschafft und das Eigentum, als Rechtsinstitution, zentral etabliert. Es muss jedoch darauf hingewiesen werden, dass sich die Abschaffung des Feudalsystems in Frankreich, wie in anderen Ländern Europas auch, über einen längeren Zeitraum vollzog, denn erst im Rahmen der Französischen Republik von 1870 begann man sich stärker von diesem System zu distanzieren, die sozialen Unterschiede blieben aber weiterhin bestehen.

Richtet man den Blick auf die Schweiz, dann lassen sich diese eben genannten Übergangsprobleme, die in den unterschiedlichen Ländern Europas, zwar etwas anders aber in ähnlicher Form, auftraten, besonders gut veranschaulichen.

2.1.3 Die Historische Rechtsschule

Der Leitgedanke, der von Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) gegründeten Historischen Rechtsschule, war, dass das Gewohnheitsrecht einer Nation ihr wirklich lebendiges Recht ist und dass es der Rechtswissenschaft obliegt, dieses Recht zu entdecken und seinen sozialen Ursprung in historischen Studien zu beschreiben. In diesem Kontext äusserte Savigny sein Unbehagen gleichsam gegenüber der naturrechtlich geprägten Dogmatik des Vernunftrechts, als auch gegenüber der obrigkeitsstaatlichen, mechanischen Gesetzgebung des 17. und 18. Jahrhunderts. Im Zentrum der Überlegungen Savignys stand der «Volksgeist», worunter er die Rechtsentwicklung, basierend auf einem sowohl kultur- und als auch geschichtsabhängigen Bewusstsein, verstand, denn um 1810 wurde die Suche nach Wissen, d.h. nach einer reinen Jurisprudenz und damit nach einer gänzlichen Durchdringung der Rechtsbegriffe und das Ansetzen am römischen Recht als ein eigenes Volksgeist-veredeltes Recht gesehen. Es ging also nicht um eine Rechtsgeschichtswissenschaft des römischen Rechts, sondern um eine geschichtliche Wissenschaft, bei der die Identifikation mit Sitte und Tradition sowohl eine Ablehnung des Rationalismus und des Naturrechts als auch eine Ablehnung der Rechtsetzung durch eine staatliche Obrigkeit bedeutete. Denn das Recht wird vom Juristen «gefunden» und nicht vom Staat oder dessen Organen «gemacht», weil Recht kein politisches, sondern ein nationales beziehungsweise volkstümliches Phänomen ist. Recht ist deshalb auch nicht übertragbar, denn es ist eine historische Notwendigkeit und kein Ausdruck des Willens oder der Vernunft, denn in der Geschichte produziert jedes Volk sein eigenes Recht. Ansätze eines idealen Rechtes sieht Savigny im römischen Recht, da dieses die Rechtsidee am besten portiert und es durchlief die Geschichte. Bei nähere Betrachtung des Umgangs einzelner Völker mit dem römischen Recht kann man sich, so Savigny, deshalb dem römischen Recht Annähern, das für ein Volk am angemessensten ist, da dies den einzelnen Völkern ermöglicht, ihre eigenen Rechtstraditionen in der Auseinandersetzung mit dem römischen Recht am besten zu systematisieren. Damit wird Rechtsgeschichte zu einem Instrument, womit die Ordnung des Rechts der Gegenwart entfaltet werden kann.

Dieses Modell war insbesondere zur Mitte des 19. Jahrhunderts, nicht nur in Deutschland, äusserst erfolgreich, denn auch das internationale Echo der Historischen Rechtsschule war enorm gross (QC 3).

An sich waren die Feudalabgaben damit abgeschafft und das Eigentum, als Rechtsinstitution, zentral etabliert. Es muss jedoch darauf hingewiesen werden, dass sich die Abschaffung des Feudalsystems in Frankreich, wie in anderen Ländern Europas auch, über einen längeren Zeitraum vollzog, denn erst im Rahmen der Französischen Republik von 1870 begann man sich stärker von diesem System zu distanzieren, die sozialen Unterschiede blieben aber weiterhin bestehen.

Richtet man den Blick auf die Schweiz, dann lassen sich diese eben genannten Übergangsprobleme, die in den unterschiedlichen Ländern Europas, zwar etwas anders aber in ähnlicher Form, auftraten, besonders gut veranschaulichen.

2.1.4 Romanisten/Germanisten-Kontroverse

Der Gegenpart zu Savigny beziehungsweise den Romanisten bildeten die Germanistik, insbesondere Karl Friedrich von Eichhorn, der, wie Savigny, das Programm einer historischen Rechtserkenntis für die deutschrechtlichen Rechtsquellen formuliert hat. Auch er sah ein, wenn man das Recht der Gegenwart, d.h. das Recht des deutschen Volkes verstehen will, man die deutschen Rechtsquellen gezielt betrachten muss, denn im Durchgang durch diese Rechtsquellen erschliesst sich einem die richtige Rechtsidee. Dabei kritisierten die Romanisten zunehmend die römisch-rechtliche Pandektistik. Dies verdichtet sich insbesondere an der Kritik von Georg Beseler, der den Romanisten vorwirft, dass diese sich mit ihrer abstrakt-dogmatischen Begriffsbildung, d.h. durch die historisch kritische bzw. dogmatische Herangehensweise an das Recht, vom Volksgeist entfernen würden. Damit produzierten die Romanisten, so Beseler, kein Volks- sondern ein Juristenrecht. Eine weiterer Kritikpunkt war, dass, insbesondere Savigny das Individuum ins Zentrum rückt, während die Germanisten die Gemeinschaft betonten. Dies sei massgeblich, weil das Individuum nur so stark sei wie die Gemeinschaft, in die es eingebunden sei. Seinen Höhepunkt erreicht diese Kritik bei Gierke, der Ende des 19. Jh. für eine deutsche Kodifikation nichts weniger forderte als einen «tropfen sozialistischen Öls».

An sich waren die Feudalabgaben damit abgeschafft und das Eigentum, als Rechtsinstitution, zentral etabliert. Es muss jedoch darauf hingewiesen werden, dass sich die Abschaffung des Feudalsystems in Frankreich, wie in anderen Ländern Europas auch, über einen längeren Zeitraum vollzog, denn erst im Rahmen der Französischen Republik von 1870 begann man sich stärker von diesem System zu distanzieren, die sozialen Unterschiede blieben aber weiterhin bestehen.

Richtet man den Blick auf die Schweiz, dann lassen sich diese eben genannten Übergangsprobleme, die in den unterschiedlichen Ländern Europas, zwar etwas anders aber in ähnlicher Form, auftraten, besonders gut veranschaulichen.

2.1.5 Konstruktionsjurisprudenz (sog. „Begriffsjurisprudenz“)

Besonders prägnant war, dass sich nach dieser «Kontroverse», die sich um 1830/40 herum abspielte, eine neue Fassung beziehungsweise Begründung und Legitimation der historisch-systematischen Rechtsdogmatik einstellte. Allen voran war es Rudolf Jhering (1818-1892) der bereits in seinen Frühwerken den Versuch unternahm, den Vorgang der Entwicklung neuer Rechtsätze aus historischem Rechtsstoff detaillierter zu erklären. Entscheidend für die richtige Erfassung des Wesens eines Rechtsinstituts war dabei die Bildung von Begriffen, denn dieser Schritt ermöglicht, gemäss Jhering, die Vermehrung des Rechts von innen heraus. Es sollen sich, durch eine Kombination all jener Begriffe, die aus dem Rechtsstoff gewonnen werden, wiederum neue Begriffe und Rechtssätze bilden lassen. Die Konstruktion wird somit zu einem analytischen Ideal der Rechtswissenschaft. Die Begriffe, welche für sich bereits Relevanz beanspruchen können, speichern eine eigene, rechtssystematische Weisheit beziehungsweise Wahrheit. Dies sollte zu einem lückenlosen Rechtssystem führen, das für jede erdenkliche rechtliche Problemstellung eine klare Lösung liefert. Dabei schliesst dieser rechtswissenschaftliche Positivismus sämtliche nicht-juristische Wertüberlegungen, seien diese naturrechtlicher, religiöser oder sozialethischer Natur, sowie jeden wirtschaftlichen oder soziologischen Utilitarismus von der Einflussnahme auf die Entstehung oder Änderung des Rechts aus. Bernhard Windscheid (1817-1892) lehrte, dass ethische, politische oder wirtschaftspolitische Erwägungen nicht den Juristen, sondern nur den Gesetzgeber oder Rechtspolitiker betreffen. Windscheids «Lehrbuch des Pandektenrechts» war das Standardwerk des wissenschaftlichen Positivismus und dominierte jahrzehntelang die Rechtswissenschaft, Rechtspraxis und Rechtsausbildung in Deutschland.

2.1.6 Ab etwa 1850 zunehmende Wende zur Kodifikationsidee

Im Verlauf der geschilderten Entwicklung kam es also zu einer Wendung von einer protonaturwissenschaftlichen Emphase hin zum aktuellen Recht, durch das römische Recht, aber auch über dieses hinaus, wobei insbesondere mit Jhering und Windscheid das konstruktionsjurisprudentielle Selbstbild zum rechtswissenschaftlichen Positivismus in seiner späteren Gestalt des 19. Jahrhunderts ausgebaut wurde. Denn zugleich wurde in Deutschland, bereits vor der Reichsgründung von 1871, mehr und mehr eine Rechtseinheit gewonnen. Zu einer Abkehr vom systembezogenen Rechtsdenken kam es spätestens zu Beginn des 20. Jahrhunderts, da die Vorstellung einer geschichtlichen Rechtswissenschaft mit der Einleitung der Phase der grossen Kodifikationen, an Bedeutung verlor.

Da Preussen nicht Teil des Bündnisses mit Frankreich war, geriet es unter Zugzwang, denn nach der Niederlage gegen Frankreich begriff man, dass der militärische Zusammenbruch auch auf Misstände im Staat zurückzuführen waren. Aus diesem Grund wollte man von Frankreich lernen, wobei es zu einer Reihe von Reformen kam, die Preussen zu einem modernen Staat machen sollten und die ebenfalls von zentraler Signifikanz für die Bedeutung des modernen liberalen Eigentumsrechts in der Geschichte Deutschland des 19. Jahrhunderts sind. Im Zusammenhang mit der Eigentumsthematik sind daher die wichtigsten preussischen Reformen am Beginn des 19. Jahrhunderts, die Stein-Hardenbergschen Reformen, welche die adeligen Politiker Freiherr vom Stein (1757–1831) und Carl August von Hardenberg (1750–1822) durchgesetzt haben, zentral, denn sie hatten u.a. zur Folge, dass die Erbuntertänigkeit der Bauern aufgehoben wurde. Diese wichtige Facette der preussischen Reformen welche als sogenannte „Bauernbefreiung“ bekannt ist, vollzog sich ab 1804. Freilich waren vor 1800 nicht alle Bauern unfrei, doch aus ökonomischer Sicht blieben es viele, da sie sowohl in persönlicher als auch in eigentumsrechtlicher Hinsicht einer Grundherrschaft untergeordnet waren, denn das „Eigen“ war stets gebunden, da es unter einer grösseren Einheit stand, der es angehörte. Damit hatten die Bauern, was im Ancien Régime galt, u.a. Abgaben zu zahlen und „Frondienste“ zu leisten. Das Ziel der Stein-Hardenberg’schen-Gesetzgebung war die Emanzipation dieser Bauern und des Landes, da sie im Interesse des landwirtschaftlichen Fortschritts lag, weil durch die bessere Nutzung des Bodens und durch höhere Steuereinnahmen, eine Dynamisierung erreicht werden konnte. Dieses Ziel fusste auf dem Gedanken, dass das Wohl des Staates am besten gefördert werden konnte, wenn einem möglichst grossen Teil der Bevölkerung der Erwerb von Grundeigentum ermöglicht wird. Ab 1810 wurde daher, nach Aufhebung der Leibeigenschaft der Bauern auf staatlichen Domänen und der Adelsbauern 1804 respektive 1807 in Preussen und der Rheinbundstaaten 1808, 1810 allen Bauern, die lebenslange Besitzrechte hatten, das Eigentum an diesen Besitztümern zugeordnet.

An sich waren die Feudalabgaben damit abgeschafft und das Eigentum, als Rechtsinstitution, zentral etabliert. Es muss jedoch darauf hingewiesen werden, dass sich die Abschaffung des Feudalsystems in Frankreich, wie in anderen Ländern Europas auch, über einen längeren Zeitraum vollzog, denn erst im Rahmen der Französischen Republik von 1870 begann man sich stärker von diesem System zu distanzieren, die sozialen Unterschiede blieben aber weiterhin bestehen.

Richtet man den Blick auf die Schweiz, dann lassen sich diese eben genannten Übergangsprobleme, die in den unterschiedlichen Ländern Europas, zwar etwas anders aber in ähnlicher Form, auftraten, besonders gut veranschaulichen.

3. Die französischen Gelehrten im Schatten des Code Civil

3.1 Code civil von 1804

Ein gegensätzliches Bild zum deutschen Verlauf zeigt sich in Frankreich mit der Fixierung auf den Code Civil von 1804. Schon im Ausgangspunkt war das französische Zivilrecht, bedingt durch die starke Orientierung des Code Civil am Institutionen-Schema des Gaius und am Ius Commune, weniger schematische gewesen als die deutsche Lehre des 19. Jahrhunderts. Auf Bonapartes Staatsstreich von 18 brumaire folgte eine intensive legislative Arbeit, sowohl um die Arbeit der Revolution zu konsolidieren als auch um auf einige ihrer Maßnahmen zu reagieren. Diese Arbeit gipfelte 1804 in der Verkündung des Bürgerlichen Gesetzbuches, das drei Jahre später per Gesetz in “Code Napoleon” umbenannt wurde und zentral für die Auseinandersetzung mit Recht im Sinne der „École de l‘exegèse“ war.

3.2 Die Exegeten des grossen Code im 19. Jahrhundert (sog. „École de l‘exegèse“)

Geboren wurde die sogenannte «École de l’exegèse» im 19. Jahrhundert im Zusammenhang mit der Auslegung des napoleonischen Gesetzbuches. Bei der Exegetik, eine Methode, die auf die biblische Exegese Bezug nimmt, wird die Vollständigkeit des Gesetzbuches vorausgesetzt und seine Auslegung als einen Akt der Erkenntnis begriffen. Sie postuliert, dass der Text eine wahre Bedeutung hat, die sich aus seiner blossen Lektüre ergeben kann oder durch Interpretation abgeleitet werden muss. Von dieser Fixierung auf den mythischen grossen Code civil konnte man sich bis 1840 nicht lösen, obschon es, wie das Beispiel von Henri Klimrath (1807-1837) zeigt, bereits Nebenströmungen gab. Klimrath, der einen integralen geschichtlichen-sozialgeschichtlichen Ansatz bei der Rechtsinterpretation verfolgte, war stark inspiriert von den früheren «Germanisten» in Deutschland. Systematischere Ansätze, das Privatrecht wissenschaftlich und selbstständig zu ordnen, kommen in Frankreich aber erst mit Charles Aubry (1803-1883) und Frederic-Charles Rau (1803-1877) um 1840 auf. Aubry und Rau lassen sich ebenfalls vom deutschen Pandektisums inspirieren und revolutionieren, durch Einbezug des historischen Hintergrundes, die französische zivilrechtliche Methode. Entgegen der Methode der «École de l’exegèse» berücksichtigen sie nicht nur den Gesetzestext, sondern auch das soziale Umfeld. Auch wenn ein langsamer Wandel festzustellen ist, kam es in Frankreich erst gegen 1880 zu konzeptionellen Emanzipationen

3.3 Konzeptionelle Emanzipationen seit spät. 1880

Zu einem neuen, eigenständigen Denken über Privatrecht gelangt man in Frankreich spätestens ab 1879 im Rahmen der Überarbeitung des Vorentwurfs des Code Civil. Diese läutet zugleich das Ende der Exegèse ein (QC 7). In diesem Zusammenhang gilt es die beiden Repräsentanten Henri Capitant (1865-1937) und Francois Gèny (1861-1959) zu erwähnen. Capitant, der das Recht stets als milieuabhängig betrachtet und das rechtsvergleichende Denken als unverzichtbar für die Rechtswissenschaft versteht, erkennt das Problem der Sozialisierung des Rechts und versucht, die Rechtsprechung zu typisieren. Auch Gèny setzt mit seiner «Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif: essai critique» von 1899 neben dem Code Civil an, indem er postuliert, dass Rechtsinterpretation sich ganz nach den Bedürfnissen der Gesellschaft richten müsse, in der sie angewendet werde. Im Vergleich zur deutschen Zivilrechtswissenschaft sehen wir also, dass die Entwicklung in Frankreich, bis zu diesem Moment um 1900, deutlich schleppender und unscheinbarer verlaufen ist.

4. Die entstehende Schweizer Rechtswissenschaft

4.1 Fehlen einer gemeinrechtlichen Tradition

Auf eine andere Dynamik als jene der beiden gegensätzlich verlaufenden Pole Deutschland und Frankreich trifft man in der Schweiz, denn in der Schweiz fehlte bis zur Mitte des 19. Jahrhunderts eine staatsrechtliche Einheit. Zudem gab es auch keine gemeinrechtliche Tradition, wie dies in Deutschland und Frankreich der Fall war, was bedeutet, dass das «Gemeinschweizerische» erst entstehen musste. Beeinflusst wurde dieser Prozess insbesondere durch die deutschen Gelehrtendiskussionen.

4.2 Einfluss der deutschen Gelehrtendiskussionen

Betreffend ihre Ausbildung wurde das Rechtsstudium an deutschen Universitäten für Schweizer Juristen fast alternativlos. Aus diesem Grund war auch der Einfluss der Historischen Rechtsschule und des Pandektismus verhältnismässig gross. Diese langsam anwachsende Begeisterung für die wissenschaftliche Rechtspflege zeigt sich auch an den Neugründungen und Neuorganisationen von Universitäten, vor dem Hintergrund der Restauration, in Zürich (1833), Bern (1844) und Basel (Neuorganisation 1835). Dass es eine Verflechtung mit Deutschland gab, zeigt sich auch an Berufungen deutscher Romanisten, wie Theodor Mommsen oder Rudolf Jhering. Auch wenn die Infrastruktur für spezifisch schweizerische Rechtsdiskurse langsam wuchs, waren es schon früh Schweizer Juristen, wie Friedrich Ludwig Keller (1799-1860), der die Verfassung von 1831 vorantrieb und die wissenschaftliche Jurisprudenz begründetet, die in Deutschland zu berühmten Figuren wurden und zugleich die deutsche Privatrechtswissenschaft in die Schweiz mit einführten.

4.3 Johann Caspar Bluntschli und Eugen Huber

Eine tragende Figur innerhalb der deutschen Historischen Rechtsschule war der Schüler von Friedrich Ludwig Keller Johann Caspar Bluntschli, der ab 1840 beauftragt wurde, ein Privatgesetzbuch für den Kanton Zürich zu erschaffen, welches 1854 in Kraft trat und auch in Deutschland grosse Beachtung fand. Bluntschlis Privatgesetzbuch galt als gelungene und originelle Verbindung von «bodenständigen» Elementen und gelehrten Begriffen, was es zu einem wichtigen Vorläufer für das spätere Zivilgesetzbuch machte. Innerhalb der deutschen Historischen Rechtschule galt Bluntschli als ein sogenannter Germanist, der die historisch-begriffliche Denkart seiner Zeit intensiv verkörperte, was er in seinem Werk mit dem Titel «Staats- und Rechtsgeschichte der Stadt und Landschaft Zürich, Erster Theil. Die Zeit des Mittelalters» von 1838 zum Ausdruck bringt (QC8).

Noch berühmter als Keller oder Bluntschli ist Eugen Huber (1849-1923), der sozusagen in klassischer Weise die späte Historische Rechtsschule verkörperte und ebenfalls in Deutschland an der Universität Halle lehrte. 1892, ein, aufgrund des Todes von Jhering und Windscheid, für die deutschsprachige Privatrechtswissenschaft wichtiges Jahr, beauftragte der Bundesrat Huber, den Entwurf für ein neues Schweizerisches Zivilgesetzbuch zu erstellen. Dabei war für Huber der Blick in die Vergangenheit relevant, da dieser, nach Huber, zu einer positiven Bewertung des Gewohnheitsrechts beiträgt, das seinerseits vom charakteristischen Staatswesen in dessen Vielfalt und Besonderheit zeugt. Somit erkannte Huber in den mannigfaltigen Rechtsgewohnheiten, die auf das Mittelalter zurückgehen, sichtbare Zeichen eines helvetischen «Volksgeistes», was ihm, in Bezug auf die Vereinheitlichung des schweizerischen Privatrechts, als eine geeignete Basis erschien.

5. Privatrecht als Leitbild

Die Privatrechtsidee war im 19. Jahrhundert sowohl plastisch als auch leitgebend. Die Idee beziehungsweise Theorie des abstrakten Privatrechts beinhaltete ein theoretisch lenkbares und generalisierbares Begriffssystem, welches im 19. Jahrhundert stark ausgebaut wurde. Dies geschah nicht zufällig, denn bereits in der endgültigen Ausdifferenzierung des Privatrechts, im Rahmen der Entgegenstellung des Privatrechts zum öffentlichen Recht, die sich bereits im 18. Jahrhundert etabliert hatte, kam es, gemäss Rückert, auch zu einer «normativen» Klärung des Begriffs «Privatrecht». Dies rief gewissermassen eine Art Einheit im Rechtsdenken hervor, was bedeutete, dass alles, was zuvor in unzähligen kleinräumigen, oft durch herrscherliche Einflussnahme oder genossenschaftliche Begrenzungen (Zunft/Gilden usw.) gezeichneten Rechtskreisen verortet war, nun auf diese neu denkbare, einheitliche Fläche des allgemeinen Privatrechts trat. Für das 19. Jahrhundert war dieser Vorgang der Vereinheitlichung im geistigen Zugriff auf Recht, den man als geistige Spiegelung einer gesellschaftlichen Realität beziehungsweise gesellschaftlicher Ideale verstehen und erklären kann, erheblich.

Diese Vorstellung eines autonomen Privatrechts, als ein genuines Produkt des bürgerlichen Rechtsverständnisses, ist ein Vorgang der Ausdifferenzierung, der Rationalisierung und der Isolierung. Andererseits kann darunter auch ein Fortwirken genuin römischrechtlicher Ideologie verstanden werden, denn auch das antike römische Recht sowie das Ius Commune der Frühen Neuzeit waren von Ideen getränkt, die sachlich dem neuen Privatrecht zugeordneten werden können. Ferner zeigt auch das Common Law starke Verhaftungen in diesen Feldern auf, weshalb es kaum verwundert, dass unter römischrechtlichen Gelehrten oder den englischen Common Lawyers diese neue Privatrechtsvorstellung so anziehend wirkte. Vor allem aber war das neue „Privatrecht“ Ausdruck politischer Vorstellungen der Epoche, wobei in der Ideengeschichte des 19. Jahrhunderts insbesondere die Vorstellung der Gleichheit der Bürger, welche auf der Ebene des kodifizierten oder theoretischen Privatrechts durchgreifend verwirklicht war, prägnant war (Zitat Jhering zur Eigenständigkeit der PR-Sphäre ggü. der des Staates).

6. Verallgemeinerungen der Idee autonomen Rechts

6.1 Der «Allgemeine Teil»

Den Ursprung der Ideale dieser angesprochenen Allgemeinheit respektive Einheitlichkeit des Rechts, findet man bereits im Naturrecht und dessen typischer Methode, im Wege der Abstraktion übergreifende allgemeine Lehren herauszubilden. Dieses Vorgehen wurde später von der deutschen gemeinrechtlichen Jurisprudenz nachgeahmt, die ihre Lehrbücher seit Beginn des 19. Jahrhunderts durchgehend mit einem Allgemeinen Teil einleiteten. Typisch dafür ist das deutsche Pandektensystem, welches die Rationalisierung der Normen zum Ziel hatte.

6.2 Konstruktionsjurisprudenzielle Methode jenseits des Privatrechts

6.2.1 Beispiel Staatsrecht

Ein Charakteristikum der Konstruktionsjurisprudenz war, dass man das binnensystemische Kohärenzdenken des Privatrechts im Wilhelminismus auf das Staatsrecht und damit auf ein eminent politisches Feld übertrug.

Der Zivilrechtsgelehrten Carl Friedrich von Gerber (1823-1891) verfasste zwei Werke, welche jene Begriffe enthalten, die von den Staatsrechtpositivisten zu einer ganzen Denkschule ausgearbeitet wurden. Die Enttäuschung über die politische Situation, aufgrund des Scheiterns der Revolution von 1848 und die dadurch zerschlagenen bürgerlichen Hoffnungen auf einen vereinigten, demokratischen deutschen Nationalstaat, spiegelt sich in Gerbers Postulat wider, dass Politik nicht der Zweck, sondern lediglich das Mittel des Staatsrechts sei. Damit definierte Gerber sowohl die Aufgaben, als auch die Grenzen der Staatsrechtstheorie. Die rein politischen Aspekte des Staates sollten ausgeschlossen werden, gleichzeitig sollten aber seine rechtlichen Aspekte einbezogen werden. Staatsrecht sollte nicht als wissenschaftliches Instrument der Rechtspolitik dienen, sondern sich mit dem positiven Recht des Staates befassen. Dazu bedarf es, nach Gerber, der Schaffung eines theoretischen Systems durch die formale Konstruktion von Recht. Dieses System soll von der im Privatrecht erreichten begrifflichen Klarheit lernen und ihr entsprechen. Denn nur auf diesem Wege kann die theoretische Autonomie des Staates begründet werden. Mit der Aufgabe, die neue Rechtsordnung systematisch zu erforschen, wurde im Wesentlichen der Staatsrechtslehrer Paul Laband (1838-1918) betraut, der wie Gerber einen zivilrechtlichen Hintergrund hatte. Labands Werk «Das Staatsrecht des Deutschen Reiches», war die massgebliche und einflussreichste Ausarbeitung des Staatsrechts im Kaiserreich, das den Verfassungspositivismus zur vollen Blüte brachte. In der Einleitung seines Buches legt Laband dar, dass die rechtliche Behandlung des Staatsrechts einerseits in der Konstruktion von Rechtsinstitutionen beziehungsweise in der Rückführung einzelner Normen auf allgemeine Begriffe und andererseits in der Ableitung der Konsequenzen, die sich aus diesen Begriffen ergeben, liege. Dabei bestehen beide aus rein logischen intellektuellen Bestrebungen, die durch nichts ersetzt werden können. Alle historischen, politischen und philosophischen Überlegungen seien ohne Bedeutung für die staatliche Rechtslehre. Die Staatsrechtsdoktrin ist, so Laband, nichts anderes als eine gewissenhafte und vollständige Identifizierung des positiven Rechtsmaterials und seine logische Beherrschung durch Begriffe.

6.2.2 Beispiel Verwaltungsrecht

Übernommen wurde die pandektistische Methode auch in anderen Gebieten wie in das Verwaltungsrecht. Dies lässt sich insbesondere an der Entwicklung eines «allgemeinen Verwaltungsrechts» darstellen. Obschon das Verwaltungsrecht sowie der Verwaltungsakt aus Frankreich stammen, geht die Idee, auch das Verwaltungsrecht um der Rechtssicherheit willen nach kohärenten allgemeinen Prinzipien zu einem System auszubauen auf den deutschen Juristen Otto Mayer (1846-1924) zurück. Im Zuge des Perspektivenwechsels in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts, erhob sich insbesondere ab 1865 Widerspruch gegen die Darstellungsweise der «staatswissenschaftlichen, die zwar einfach und übersichtlich war, gleichzeitig aber auch unjuristisch und additiv.  Der logisch kohärenten Dogmatik des Zivilrechts entsprechend, suchte man auch im Verwaltungsrecht nach juristischen Strukturen, denn der Rechtsstaat erforderte, dass das juristisch Relevante herauspräpariert wurde, denn nur so konnten die neuen Kontrollmechanismen zum einen sowie Verwaltungsgerichte zum anderen tatsächlich funktionieren. Vorangetrieben wurde diese Entwicklung von der pandektistischen Zivilistik. Diese war sich ihres, aus dem römischen Recht entwickelten.

6.2.3 Beispiel Strafrecht

Wie im Staats- und im Verwaltungsrecht, kam es auch im Strafrecht zu parallelen Phänomenen der Ordnungsbildung. Diese sind vor allem mit dem Namen des Strafrechtlers Karl Binding (1841-1920) verknüpft. Binding systematisierte das Strafrecht strikt normbezogen und analytisch. Vertiefen! 

6. 3. Entstehung der "Allgemeinen Rechtslehre" im späten 19. Jh.

Noch genereller und erneut im deutschsprachigen Raum als Vorlage diente, auch für die internationale Diskussion, eine neue Subdisziplin des Rechts die «Allgemeine Rechtslehre» als weiter geführte theoretische Version von generalisierend-theoretischem Rechtsdenken, die versuchte allgemeingültige Sätze über das Recht zu formulieren. Mit dem Versuch jegliches Recht allgemein-strukturell beschreiben zu können, kam es zu einem Übertritt zu einer allgemeinen Strukturtheorie des Rechts. In diesem Zusammenhang vollzog sich gleichsam die Herausbildung dessen, was man heute als «Rechtstheorie» beschreiben könnte. Dabei war das spätere Werk respektive Denken eines der bedeutendsten Rechtswissenschaftlers des 20. Jahrhunderts Hans Kelsen (1881-1973) wohl als die wichtigste Station.

6. 4. Hans Kelsen

Kelsens reine Rechtslehre, die exemplarisch für den Rechtspositivismus des 20. Jahrhunderts steht, befasst sich nicht mit sich Änderndem oder dem was zufällig entsteht, wie beispielsweise den Gerechtigkeitsidealen. Ihr Ziel ist die Kenntnis dessen, was für das Recht wesentlich ist. Kelsen sah im Recht eine Wissenschaft, die sich mit Normen und nicht mit den tatsächlichen Ereignissen in der Welt auseinandersetzt. Dabei besteht das Rechtssystem in Kelsens Theorie aus hierarchisch geordneten Normen, wobei jede Norm, bis zur Grundnorm, aus der jede Rechtsnorm ihre Gültigkeit ableitet, aus einer ihr übergeordneten abgeleitet wird. Die Grundnorm wiederum wird in Kelsens Theorie als Ausgangshypothese angenommen, da sie aus nichts anderem abgeleitet werden kann. Diese Theorie Kelsens ist unabhängig von Moral, denn welche Grundnorm von einer Rechtsnorm übernommen wird, spielt keine Rolle. Entscheidend ist ausschliesslich die Mindestwirksamkeit dieser Grundnorm, d.h. sie muss ein gewisses Mass an Gehorsam gebieten, da die Wirksamkeit der gesamten Rechtsordnung für die Gültigkeit ihrer Normen notwendig ist.

Kelsens rechtspositivistisches System des 19. Jahrhunderts unterscheidet sich somit zu den Systems von z.B. Laband und Bining insofern, weil das Rechtssystem nicht mehr basierend in Freiheit eines Personenwillens, als Ausdruck eines mit dem Selbstbild der liberalen Gesellschaft vermittelten Anfangs, zu entwerfen ist, sondern jetzt ganz auf eine abstrakt-wissenschaftliche Grundnorm aufgebaut, als die Einsetzung des Grundtatbestandes der Rechtserzeugung an sich zu verstehen ist. Zentral dabei wurde die theoretische Setzung von Recht, denn für Kelsen ist eine Norm nur deshalb eine gültige Rechtsnorm, weil sie nach einer bestimmten Regel geschaffen worden ist. Bei Kelsen rückt das strikt theoretisch gedachte Rechtssystem, daher viel näher an das politische System heran, da es als eine Art dynamischer Normsetzungszusammenhang arbeitet, der insbesondere auch an seiner Spitze offen für jeden beliebigen Inhalt war. Dabei kann beobachtet werden, dass der in der Konstruktionsjurisprudenz des 19. Jahrhundert noch stets vorausgesetzte Anspruch, praxisrelevante Aussagen über die Einheit des Rechts in einer liberalen Gesellschaft machen zu können, auf dieser theoretischen Höhe weitgehend aus dem Blickfeld geriet, obwohl Kelsen selbst eminent demokratisch und liberal gesinnt war.

7. Zusammenfassung

Zusammenfassend lässt sich also festhalten, dass bürgerliches Recht, das man seit 1800 in unterschiedlichen Facetten antrifft, als ein bewusstes und damit theoretisch konzipiertes, formalisiertes Rechts zu verstehen ist, welches dem Anspruch nach zugleich die Gänze der Gesellschaft zu ergreifen versucht. Freilich kam es nicht erst ab 1800 zu einer Formalisierung von Recht, dennoch lässt sich feststellen, dass die Träger und Techniken der Formalisierung in der bürgerlichen Welt sich veränderten und die Reichweite der Formalisierung erheblich wuchs. Dabei standen Ideale Pate. Seitens der Zivilrechtler, die an die wirtschaftlich gewollten Fortschritte der deutschen Pandektistik denken, wird in diesem Kontext häufig die Meinung vertreten, es seine die Bedürfnisse der wirtschaftlichen Praxis gewesen, die all das erzeugten. In diesem Zusammenhang lässt sich aber berechtigterweise die Frage stellen, ob der «Positivismus» und die Formalisierung, auf der Suche nach vereinheitlichtem und dogmatisch konsistentem Recht im mittleren 19. Jahrhundert, tatsächlich durch einen wirtschaftsliberalen Wunsch nach effektiverem, weniger teurem Recht angeschoben wurde. Gerade die abweichende Entwicklung des Common Laws und die Tatsache, dass Grossbritannien erfolgreich so erfolgreich wurde, lassen berechtigte Zweifel an dieser Sichtweise aufkommen. Vielmehr wurde Formalisierung – mindestens im deutschen Reflexionsraum – eher getragen von Nationalismus und Einheitsstreben, weshalb sie eine Art kollektive, auf das Gemeinwesen begründete Utopie war. Dies trifft, selbstverständlich in unterschiedlichem Masse, wohl auch auf andere Nationen zu, denn mit Bezug auf das generelle Recht für Alle kann man eine solche Entwicklung auch für Frankreich erkennen. Schliesslich ging es aber auch um das Projekt der Erfassung einer nach vorne rasenden, sich überschlagenden Welt, in der Recht als unabhängige Instanz verstanden und gesucht wurde. Im Rechtspositivismus des 19. Jahrhunderts ging es nicht um die politische Setzung von Recht je nach situativen Erfordernissen. Vielmehr stand der Gedanke im Mittelpunkt, Recht als autonomes System zu begründen. Dahinter stand eine liberale Hoffnung. Die Sicherung der Autonomie dieses Systems erfolgte in der Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts massgeblich durch den Freiheitsbegriff beziehungsweise den Begriff des freien Willens. Willenstheorien, das Vertragsrecht welches Zentral wurde respektive die Formalisierung für autonome Individual-Entscheidungen, um nur einige Komponenten zu nennen, alles was mit diesen Kern-Axiomen des Liberalismus verknüpft war, blühte im 19 Jahrhundert auf. Ferner liess sich über diese Regelstrukturen zugleich die Autonomisierung des Rechts strukturell garantieren. Andere Rechtsmaterien konnten das Bild noch nicht ebenso prägen.